近日，《人民司法》2025年第22期出版发行，汕头市中级人民法院干警林煜编写的案例分析《贪污共同犯罪案件中违法所得的处置》入选刊载。

裁判要旨

1.共同犯罪“部分实行全部责任”的归责原则虽适用于定罪量刑，但认定贪污共同犯罪违法所得追缴责任时，要结合行为性质、共同犯罪人的地位作用、个人实际所得等因素综合确定追缴数额。各行为人主从地位明显，违法所得数额明确，应以个人实际所得为限承担责任。

2.各行为人利用职务便利共同侵吞公款，该行为同时侵害了被害单位公共财物所有权及职务履行廉洁性，对各行为人的违法所得应予追缴并足额返还被害单位以恢复财产秩序，实现法护营商。在被害单位已注销但在案证据证实有承接该单位债权债务主体的情况下，返还对象应变更为后续承接主体。

案号

一审：广东省南澳县人民法院（2023）粤0523刑初38号

二审：广东省汕头市中级人民法院（2023）粤05刑终304号

案情

原公诉机关：广东省南澳县人民检察院。

上诉人（原审被告人）：曾某。

原审被告人：邱某某。

2016年8月至2021年9月，被告人曾某利用担任汕头市某开发物业公司经理职务上的便利，以需要报销公务接待、业务拓展等费用为由，指使公司财务经理高某、谢某某等人从每月公司下属各园区收取的物业管理费、停车费等主营收入中截留部分款项，用于冲抵其向公司财务部的借款，以此方式侵吞公款人民币2233407元（币种下同）。曾某将部分公款提现给其胞妹曾某玲等人存入银行账户后，再以微信转账、银行汇款的方式转回到曾某名下银行账户及微信账户，剩余款项则以现金留存使用。另外，曾某还伙同时任经理助理的被告人邱某某，以公司下属园区绿化管养、拆违清运等名义，多次通过虚开、虚增下属园区拆违清运、节前清理、修剪绿化补苗等项目费用的方式，共同侵吞公款282166元，其中曾某分得240166元，邱某某分得42000元。综上，本案中曾某的个人违法所得为2473573元，邱某某的个人违法所得为42000元。

立案前，邱某某主动向汕头市监察委员会交代其犯罪事实。案发后，曾某退缴个人违法所得52854元，邱某荣退缴个人违法所得42000元，还另外多退缴了5000元。

被害单位汕头市某开发物业公司现已注销，根据《关于汕头市某开发物业公司出清注销有关事项的通知》等材料显示，汕头市某建设开发有限公司依法担任汕头市某开发物业公司的出清和注销主体，承接汕头市某开发物业公司的原有债权债务。

审判

广东省南澳县人民法院于2023年11月13日作出（2023）粤0523刑初38号刑事判决：一、被告人曾某犯贪污罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人邱某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人曾某退缴的个人违法所得人民币五万二千八百五十四元和被告人邱某某退缴的个人违法所得人民币四万二千元予以没收，由扣押机关上缴国库。四、被告人邱某某退缴的共同犯罪违法所得人民币五千元予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人曾某的个人违法所得人民币二百一十八万零五百五十三元，并予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人曾某、邱某某共同犯罪的违法所得人民币二十三万五千一百六十六元，并予以没收，上缴国库。

一审宣判后，原审被告人曾某不服提出上诉。广东省汕头市中级人民法院认为：在虚开、虚增项目费用套取公款的贪污犯罪事实中，上诉人曾某系主犯，原审被告人邱某某系从犯，二人主从地位明显，各自违法所得数额清晰，应对各人实际获得的违法所得数额承担退赔责任。二人行为侵害了被害单位汕头市某开发物业公司的公共财物所有权及职务廉洁性，退缴的赃款本应返还汕头市某开发物业公司。但据在案证据显示，汕头市某开发物业公司已被注销，现由汕头市某建设开发有限公司依法担任汕头市某开发物业公司的出清和注销主体，承接该公司的债权债务并负责后续清算工作，故退缴赃款应返还汕头市某建设开发有限公司。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯对涉案财物处理不当，应予纠正。广东省汕头市中级人民法院在查明并明确区分曾某与邱某某各自的实际违法所得数额后，以之为二人刑责承担的基础，同时变更原审判决中对贪污犯罪违法所得的处置方式，于2024年6月4日作出（2023）粤05刑终304号刑事判决：一、维持南澳县人民法院（2023）粤0523刑初38号刑事判决第一项关于被告人曾某的定罪量刑部分及第二项关于被告人邱某某的定罪量刑部分。二、撤销南澳县人民法院（2023）粤0523刑初38号刑事判决第三项、第四项、第五项及第六项。三、上诉人曾某退缴的个人违法所得人民币五万二千八百五十四元和原审被告人邱某某退缴的个人违法所得人民币四万二千元，发还汕头市某建设开发有限公司。四、继续追缴上诉人曾某的违法所得人民币二百四十二万零七百一十九元，发还汕头市某建设开发有限公司。

评析

本案争议焦点有二：一是贪污共同犯罪违法所得应根据“部分实行全部责任”的归责原则，向曾某、邱某某二人共同追缴，还是应区分主从犯并在各行为人自身责任范围内，以个人实际所得为限进行追缴；二是违法所得追缴到案后，应发还被害单位还是予以没收上缴国库。一审法院认为，贪污犯罪破坏了公权力行使的正常秩序且直接侵犯公共财产所有权，应将违法所得上缴国库，对共同犯罪数额应同时向两被告人追缴。对此，二审法院有不同见解。

一、共同犯罪人在违法所得追缴退赔中的责任承担

贪污犯罪违法所得当然应予追缴，在没有继续追缴可能的情况下则应责令被告人退赔，但对案情复杂、多人参与的贪污共同犯罪，则应对共同犯罪人各自的刑责进行科学划分并精准下判，妥善处理刑事涉财问题。

（一）责任承担模式及其理论基础

一般而言，共同犯罪的违法所得追缴退赔责任承担有两种理论学说和裁判模式。第一种独立说认为对共同犯罪人应区分主从犯，并在各自的责任范围内以自己实际所得为限承担责任，追缴违法所得或责令退赔时仅限于实际所得。该理论认为：1.刑事追缴或责令退赔是刑事手段而非民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题；2.主从差异不仅要在自由刑上体现，也应当在涉财判项中体现，从犯应承担与其地位作用相当的责任。第二种连带说则认为共同犯罪系由各行为人的共同行为致使被害人权益受损，具有连带特性，对违法所得的全部都应负责。该理论认为：1.“部分行为全部责任”的原则同样适用于涉案财物处理，全额追缴符合共犯理论和民事共同侵权连带赔偿责任理论；2.连带责任可以最大限度实现被害人权益保护，是刑民合力救济被害人之需要；3.对于退赔金额超出自己实际违法所得的行为人，可另行提起诉讼向其他共同犯罪人追偿，事后追偿行为属于民事问题。

（二）确立以各行为人实际所得为限的追缴（退赔）原则

二审在查清贪污共同犯罪事实的基础上，进一步厘清共犯间的主从地位、行为与损害结果之间因果关系，查实违法所得的实际支配者，准确认定不同个体在贪污犯罪中的违法所得数额，并以实际所得为限进行追缴或责令其承担退赔责任。

其一，共犯“部分实行全部责任”的归责理论应当仅限于定罪量刑，不宜直接适用于涉案财物处理。认定犯罪的前提是行为人违法且有责，这里的有责指的是犯罪成立的非难可能性，而非作为犯罪后果的刑事责任，故不能简单地将“全部责任”以“全部承担”来处理。换言之，“部分实行全部责任”实际上解决的是犯罪形态问题，贪污共同犯罪中各行为人的行为与公款被贪污的危害后果存在关系，其犯罪数额以被贪污公款的总额来认定，但违法所得的追缴是独立的对物处分措施，不能与罪责相交织，即不能因为共同犯罪有责性判断的整体性而将之与共同犯罪人对违法所得应负的责任相捆绑，各行为人后续的罪责承担仍应按其在共同犯罪中的地位作用进行划分。

其二，以个人实际所得为限进行追缴符合罪责刑相适应、罪刑法定原则。本案主从犯地位作用差异明显，主犯曾某利用其担任经理的职务之便直接授意或指使从犯邱某某套取公款，所有款项均由曾某支配使用，邱某某仅在依据曾某指示完成程序性的报销开票工作后留存少部分零头，对大部分贪污款项并无实际支配权。故从罪责刑相适应的角度出发，让未取得贪污款支配占有权的从犯承担本就不属自己所有的违法所得责任有失公平，亦是对罪责自负的否定。此外，将邱某某从未实际取得的人民币五千元列为“共同犯罪违法所得”，存在判项表述瑕疵，在后续执行上也容易引发争议。在缺乏充分的事实与法律依据的情况下，不宜过于严苛地将个人责任上升为整体责任，进行不利于部分被告人（尤其是从犯）的类推。民事上的连带责任适用条件较为苛刻，在法律明确规定或当事人事先约定的情况下方能适用，而作为强制手段的刑事涉案财物处置措施就更应保持适当谦抑性，在确有明确指引的情况下方能适用，否则就有任意扩张而被滥用之虞。准确落实宽严相济的刑事政策也要求不能一味追求对被害人正义的伸张而忽视对被告人应有权益的保护。

其三，从实现刑罚的目的与不允许任何人从犯罪中得利的理念来看，在共同犯罪人内部应当依照谁受益谁退缴的模式合理进行责任分配。如若采用连带责任模式进行追缴，本案主犯曾某可以在继续占有贪污犯罪违法所得的情况下，因从犯邱某某主动退缴、多缴违法所得的行为而免除不法财产的返还义务，且在量刑上就此部分违法所得获得与邱某某相同的主动退赃的正面评价，实质上仍然从犯罪中获利，不仅背离刑法对犯罪人违法利益进行剥夺的立法原意，也不利于实现刑罚一般预防和特殊预防的目的。有观点认为可以通过民事追偿解决共犯不当得利问题，即犯罪人以合法财产履行退赔义务后可以另行提起民事诉讼要求不当得利的共犯返还。但笔者认为，且不论共犯在自由刑履行完毕后回归社会之时，是否仍有重新创造大量财富能力和履行民事返还义务的意愿，这种债权牵连无疑会增加衍生案件，耗费司法资源，与实质性化解矛盾纠纷的司法理念相悖。

其四，本案贪污犯罪违法所得流向清晰，不存在赃款难以区分的现实障碍及退赔难的利益考量。在部分涉众型经济犯罪案件中，裁判者会出于有效追赃以实现对众多被害人救济的考量而适用连带责任，但贪污犯罪案件一般不会有此种顾虑。首先两者在犯罪金额上差异较大，与动辄上亿乃至数十亿的非法集资犯罪相比，贪污犯罪数额一般较小，被害人数量少且一般为单位，社会影响较小。其次贪污犯罪分子为躲避侦查或心存敬畏，对违法所得往往不敢大张旗鼓进行花销，追缴难度相对较低。再者贪污犯罪资金流向明确，同正常资金往来的交融程度低且易区分，一般不存在追缴返还难的问题。当然，若共同犯罪人为逃避追缴或拒绝承担退赃义务，故意不如实供述各自违法所得数额及地位作用，形成攻守同盟，对抗侦查审判，则应从严惩处，对各行为人以犯罪数额的全部进行追缴。

从犯邱某某主动退缴的行为充分体现其认罪悔罪的态度，应予正面评价，但不宜将其未实际获得的部分赃款表述为“共同犯罪违法所得”。故应在查清贪污共同犯罪事实、查实共犯间的主从地位及行为与损害结果因果关系的情况下，准确认定曾某、邱某某各自的违法所得数额，并以实际所得为限进行追缴。

二、贪污犯罪违法所得返还被害单位的理论基础与现实意义

对贪污犯罪违法所得应予追缴或责令被告人退赔，并尽可能返还被害单位以实现利益衡平，主要基于以下三方面的考量。

（一）价值目标的实现

刑事司法应当始终围绕立法的整体目的和规范的具体目的开展。刑法第六十四条是违法所得处置的法律根源，其背后的价值目标无外乎以下两方面：其一是为排除财产分配不法、恢复财产秩序的秩序目的，其二是阻却犯罪经济诱因、抗制刑事犯罪的根本目的。

正义是法的本质属性，亚里士多德将正义分为分配正义、校正正义和回报正义，其中校正正义是指对被侵害的财富、权利等的恢复和补偿，受害者从伤害者处得到补偿即为正义。将被贪污犯罪活动破坏的经济秩序予以恢复，将因犯罪而取得的不法利益予以追缴，使财产法律关系和社会关系尽量回归到原有状态，同时使犯罪利益丧失以实现犯罪预防，是审判工作追求的目标。曾某等人将本应入账的公司资产截留自用，使原隶属于国资委监管的全民所有制企业遭受重大损失，后续经营举步维艰乃至被整合注销，经济利益遭受严重破坏。在当前持续激发市场活力、推动服务高质量发展的形势下，原企业已成功转型为混合所有制企业继续经营，于此情形下应聚焦企业合法财产的高质量保护，在涉企案件审判中精准施策，通过返还违法所得弥补企业损失，以法治之力激发企业活力，使改制后的公司重新焕发生机，护航法治化营商环境。当原主体出清注销时，应厘清权益受损最终主体，查清承接债权债务的后续单位并将追缴到案的违法所得予以返还，实现涉案财物精准裁量，恢复因贪污犯罪受损的社会关系及法律秩序。

（二）条文理解的回归

《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条均明确规定：“对被害人的合法财产应当及时返还”，体现以优先弥补被害人财产损失为原则的立法原意，违法所得处置亦应如此。第六十四条对违法所得的表述为“应予追缴或者责令退赔”，有观点认为，此处的追缴应理解为追回并上缴（收缴），可以一体化处理。然而从法条原文看，追缴与没收、上缴等措施是并列结构，故应当从狭义上理解追缴，否则如果将追缴理解为囊括没收、上缴的实体处理，则根本无需在法条上对三者进行并列。因此，贪污犯罪违法所得的追回仅是前置的程序性措施，不能当然将后续实体处理简单理解为上缴国库，而应视案件具体情况，作出上缴或返还的实体处理，有明确被害人的当然应返还。这一观点在执行程序中也能得到参照，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的排序中，退赔损失顺位远高于罚金、没收财产等惩罚性措施。

（三）惠企安商、保障民生的体现

追缴贪污犯罪违法所得后发还既能体现传统儒学中“国不与民争利”的经济思想，又与当前规范涉企审判、优化营商环境的中心任务相契合。应当认识到，对国家利益的保护最终也是为了实现人民群众的根本利益，故在这一问题上，不仅要坚持“不与民争利”，更要考虑如何“予民谋利”“为企助力”。汕头市某开发物业公司系1992年5月由市政府批准成立的汕头市某开发总公司下属的全民所有制单位，现已成功改制转型为多种所有制并存的有限公司并继续经营，于此情形下发还违法所得能有效改善公司财务状况，注入投融资发展新活力，纾解企业燃眉之急，以“小审判”谋“大作为”，寻得司法最优解。