修改职业病防治法的基本遵循

《职业病防治法》颁布实施20年，期间经历4次修改，但修正内容均局限于行政部门职能调整，以及根据放管服顶层设计，取消职业健康检查机构与职业病诊断机构审批、建设项目行政审批等。20年过去，社会经济已有更深层次发展，如何抓住机遇，使其成为加速健康中国建设、使其成为缩减社会差距提供社会保障的治国良法，这是需要考虑的问题。

修法意义不在言下：不仅关系劳动者职业健康与相关权益保护，而且关系劳动者不致因病返贫，事关脱贫与社会和谐发展；不仅关系用人单位的合法经营，而且关系经济主体之间平等对待，为用人单位发展提供公平的良好竞争环境；不仅关系管理相对人工作的合法规范，而且关系行政部门监管行为的合法性与正当性，关系法治政府和服务型政府建设，关系国家治理体系和治理能力现代化建设。因此，有必要严肃做好顶层设计，明确修法的基本遵循和指导思想。拙见认为，站在两个百年历史交汇点，修法需要把握好以下问题。

----着力回应新形势下人民群众对健康的高层次要求，增加预防性职业病目录制度，并规定用人单位相应义务

与国际劳工组织、与国际先进发达国家相比，我国现行职业病目录分类名单保障范围偏窄，主要局限于病因明确、直接造成器质性病变的传统职业病危害。随着社会经济快速发展，社会生产方式以及与此相关的疾病谱在不断发生变化；即便排除生产方式变化，百姓对健康也不断提出新的合理需求。因此，扩大职业病目录名单，直接回应社会需求，势在必行。

但无论是从技术，还是社会经济基础、工伤保险基金赔付能力方面考虑，扩大职业病目录名单步子迈得太大并不现实，因而，增加设定预防性职业病目录制度可以作为一项考虑条款。现行职业病目录名单既是预防性目录名单，也是赔偿性目录名单，用人单位需要针对性做好预防，也要对损害后果承担无过错责任赔偿。增加设定预防性职业病目录，其法律定位不作为劳动者工伤赔偿依据，但可作为用人单位落实相关防护责任目标要求。这既可体现新时期职业病防治的工作特点，把防治对象从职业病逐步转向职业健康；既保持工作连贯性，又在实质上扩大职业健康保障范围，为下一步扩大职业病赔偿目录名单奠定坚实基础。

当然，预防性目录同样要有考究，既然目录名单用于指导、监督用人单位采取相应的防护措施，以避免或减少相关疾病的发生。因此，目录名单首要条件是列入的疾病的预防措施要有科学性、针对性和可操作性，这样也才能利于监督执行。其次，目录要有必要性，即有一定的人群发病率。这也是与社会期待、与社会经济发展状况、与用人单位可承受范围相适应。

----着力回应解决法律施行过程中存在的主要问题，进一步设计优化职业病诊断制度流程

近些年，职业病防治法修改目标也关注职业病诊断制度，扩大了劳动者诊断地域，消除了诊断门槛，简化了手续。但受部门职能限制，卫生部门包括诊断机构与卫生监督部门，并无权限对用人单位与劳动者劳动用工关系争议进行判定。一些用人单位利用法律规则，消极对待职业病诊断，不回应诊断机构要求确认劳动关系的要求，导致劳动者不得不采用劳动人事仲裁方式，甚至进入耗时更长的诉讼程序以解决劳动用工关系问题，最终降低职业病诊断工作效率，影响劳动者职业健康与相关权益的及时保护。

无法确认用人（用工）单位，也便无法确认劳动者职业史与职业病危害接触史；劳动者“用人单位的劳动者”身份无法确认，适用法律的基本法律关系不存在，也即无法适用职业病防治法诊断制度进行职业病诊断。实践中，涉及劳动关系争议的职业病诊断案例约占提请诊断总量的10%，最终因劳动关系问题未能解决（或当事人在争议过程中协议解决）而无法进行诊断的占1-2%。而在这些纠纷案例中，有些劳动者已持有证据优势明显的劳动关系证明材料，包括用人单位自认（曾出具可体现劳动用工关系的证明）、劳动合同等，但因诊断机构不具备确认劳动关系职能，影响劳动者健康权益保护效率。

要解决部分问题，可授予职业病诊断机构在诊断工作中对劳动者持有证据优势明显的劳动关系证明材料时予以初步确定劳动关系职能。规定用人单位对诊断机构初步确定的劳动关系有异议的，可在诊断与鉴定过程或诊断与鉴定工作结束后15日提请劳动人事仲裁。诊断与鉴定过程中，劳动人事仲裁和诉讼不影响诊断与鉴定工作进行。仲裁裁决或诉讼判断可能影响原诊断与鉴定结论的，当事人可以向原诊断机构提请再次进行职业病诊断。

----着力体现职业病防治法社会法部门的价值功能，加大职业病患者健康权益保障力度

明确疑似职业病病人保障的范围与责任主体、保障的起止时间。社会法目的在于保障劳动者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益保障，并采取有效措施为相关主体权益提供进行必要的、确实的法律保障。当前相关问题在于疑似职业病病疑似期间待遇落实问题、职业病病人赔偿主体确认问题。

《工伤保险条例》第三十条有规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”,“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付”，只要属于工伤，上列费用由工伤基金支付。但《职业病防治法》第五十五条第三款却规定，“诊断医学观察期间的费用由用人单位承担”。如若该劳动者最终诊断为职业病，医学观察、包括期间治疗的费用实质上属于工伤医疗处理。据此，相关费用由工伤基金承担更为合理，可免除劳动者后顾之忧。在具体保障期间上，可从劳动者确认为疑似职业病时起计。此外，由于“疑似职业病”对劳动者、对用人单位的权益影响较大，建议尽快制订出台疑似职业病病确认标准。

进一步明确职业病人的责任用人单位。2001年《职业病防治法》第五十三条规定，职业病病人“其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。”该规定虽存在一定的不合理性，但具有可操作性。而现行《职业病防治法》第六十条规定，“其医疗和生活保障由该用人单位承担”，从实体上，诊断机构能准确明确用人单位的，具有实体正义。但由于法条意思表示不明确，实践中诊断医师法律掌握能力与水平，该规定并不具可操作性，实际操作中，更是把以前用人单位之间的诉讼转移至现在的劳动者与用人单位的诉讼，增加了劳动者的诉累。

----着力处理法制统一关系，考虑与其它法律之间关系，与上下法律之间关系，使各种法律部门尽可能在纵向、横向关系协调一致，相辅相成，以保持法律体系内部和谐统一，实现国家法制统一、维护法律权威

把工作场所“现状评价”写进法律。现行《职业病防治法》与“现状评价”相接近的法律规定见第二十六条第二款“定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价”。但这里的“评价”与“现状评价”并非同一法律概念或专业概念，这两者依据的基础材料不同（“现状评价”至少需要职业健康检查材料），工作对象与工作内容不同。实践中，实施“现状评价”有其必要性，但现行规则缺乏法律依据，仅有部长令作出规定，而《立法法》第八十条第二款规定，“部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的规定，建议修法时增加相应的法律规定。

对个别与科学原理相左、与标准科学规定相违背的条款进行修改，以避免歧义，增强可操作性。举例说明，如第35条第2款离岗体检要求，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。但在GBZ188《职业健康监护技术规范》中，以“5.37 一氧化碳”和“5.38 硫化氢”为例，仅见其规定有上岗前、在岗期间和应急健康检查，而对离岗体检未做任何表述。执法者若机械执行法律规定，则职业健康检查机构将因相应毒物无离岗职业健康检查标准，无法进行职业健康检查，出现用人单位无法履行法律义务而受处罚的情形。

修订个别逻辑错误条款。如第六十一条“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助”，该条款至少存在两个问题。

其一，降低了职业病病人的保障待遇。人社部2017年《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条规定，“发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人”。由此可见，“用人单位已经不存在”的情形，在劳动关系确认方面并不存在法律障碍。用人单位已经不存在的，同样可以进行劳动仲裁，确定劳动关系，进而进行职业病诊断。《社会保险法》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”，只要用好《社会保险法》，即便用人单位不存在（属客观不支付情形），同样可以由工伤保险基金支付，而工伤保险待遇远高于医疗保障和民政部门的医疗与和生活方面的救助。

其二，无法确认劳动关系，因其不存在接触职业病危害的法律事实，更不属法律意义上的“用人单位的劳动者”，不属于《职业病防治法》调整范围，也就不可能诊断职业病。“无法确定劳动关系的职业病病人”的表述本身逻辑上有问题。

----着力研究发挥市场主体作用问题，有效利用市场主体在技术服务中的补充作用

市场机制，是由市场双方共同（买方和卖方）决定产品的价格和质量的一种机制。就如同我们购买衣服，价格便宜，质量上乘总是我们追求目标，买方的正当要求就能推动卖方降低成本，提高产品质量，推动市场良性发展。而一旦市场出现道德滑坡或者逆向选择，市场机制就不可能发挥作用。职业卫生技术服务市场就存在着这样的天然缺陷，部分用人单位就希望价格便宜，结果可用于应付监管部门（而非真实）的检测报告。实践中，一些市场机构造假也常有发生。回避市场失灵，充分利用市场补充力量，也是一个重要的研究课题。

职业病防治法的修改必须立足于维护劳动者的健康权利，跳出原有“病”的限制，让每一个劳动者在实施健康中国战略的时期，对健康能有更充分的保障。法律的修改，要有国情意识，既要认真研究和吸收借鉴国外先进经验，也要考虑国内实际，正确处理好法律规定超前、滞后和同步的关系，考虑与社会经济协同发展关系，并按照客观规律要求，正确合理设定主体权利与义务，职权与职责，尽量做到宽严适度，这样法律才能更具可行性、可操作性和生命力。

内容来源：古月依旧